Desentrañando la impugnación de contratos públicos: ¿Quién puede hacerlo?

I. ¿En qué consiste la alteración de un contrato público?

Considerando que los contratos públicos son acuerdos bilaterales formalizados entre instituciones del sector gubernamental y las empresas contratadas, después de llevar a cabo un proceso de licitación, es importante tener en cuenta que durante dicho proceso licitatorio, -que puede extenderse a lo largo de varias semanas o meses-, pueden surgir necesidades no anticipadas en el momento de diseñar la contratación o, incluso, pueden cambiar las exigencias que poseía en un inicio el organismo contratante; además, tras la adjudicación del contrato podrían aparecer circunstancias, acontecimientos o situaciones que hicieran necesario modificar los términos iniciales del contrato. Esta modificación implica un cambio, ya sea en el contenido y objeto del acuerdo, o en las obligaciones y contraprestaciones convenidas entre las partes, que son el órgano contratante y el contratista.

En este contexto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, referente a los Contratos del Sector Público, que adapta al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, del 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), los contratos administrativos solo podrán ser modificados por motivos de interés público. No obstante, la LCSP establece que las alteraciones de un contrato público fundamentadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de dicha norma, pueden ser objeto de impugnación a través de un recurso especial en materia de contratación. Pero, ¿quiénes tienen la facultad para impugnar la alteración de un contrato público?

II. Circunstancias en las que es pertinente la modificación de los contratos administrativos

De acuerdo a lo señalado en la LCSP, las modificaciones de los contratos administrativos firman por los órganos de contratación solo podrán realizarse durante su periodo de vigencia debido a razones de interés público, y en función de los siguientes casos:

1. Cuando lo haya señalado en el pliego de condiciones administrativas particulares, en este sentido, los contratos de las entidades públicas podrán ser modificados durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio original, siempre y cuando se respeten las condiciones dispuestas en el artículo 204 de la LCSP.
2. En situaciones excepcionales, cuando sea imprescindible llevar a cabo una modificación no contemplada en el pliego de condiciones administrativas particulares, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 205 de la LCSP, en cuanto a que dicha modificación esté justificada en alguno de los casos mencionados en el segundo apartado del artículo 205 de la LCSP, o que se limite a incorporar las variaciones estrictamente necesarias para atender a la causa objetiva que la motive.

En este sentido, ¿quiénes tienen la legitimidad para impugnar la modificación de un contrato público?

III. Elementos fundamentales sobre el procedimiento a seguir para la modificación de los contratos administrativos.

En relación con el procedimiento a seguir respecto a la modificación

¿Pueden las empresas privadas realizar inspecciones fiscales?

En relación a los contratos administrativos, es relevante considerar lo que establece la Resolución 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, fechada el 24 de septiembre de 2024. Este tribunal ha señalado, en el recurso especial presentado por la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. contra la decisión del 5 de septiembre de 2024, que modifica el contrato titulado «Obras de reforma de edificio administrativo en Plaza de la Constitución s/n, Córdoba», cuyo objetivo está vinculado al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y que cuenta con financiamiento de la Unión Europea a través del programa “NEXT GENERATION EU” (Expediente CONTR 2022/568771), que “Según lo que estipula el artículo 203.1 de la LCSP, la tramitación para la modificación de un contrato necesita de un primer acto administrativo, el cual es el acuerdo del órgano de contratación que decide sobre la modificación (como se menciona en el artículo 191.4 LCSP). Posteriormente, se debe proceder a una formalización (artículo 153 de la LCSP en referencia al 203.3 como hemos podido observar). En relación a la adjudicación, el artículo 153.3 de la LCSP establece un plazo suspendido entre la notificación de la adjudicación y su formalización cuando se interponga un recurso especial sobre dicha adjudicación. Sin embargo, no se menciona este efecto suspensivo para actos que no sean adjudicativos, por lo que se infiere que la resolución de modificación no debe considerarse como un acto de adjudicación. Así, el expediente administrativo para la modificación del contrato se cierra con el acuerdo del órgano de contratación, al cual el artículo 191.4 de la LCSP le otorga dos resultados: finalizar la vía administrativa y conceder ejecutoriedad. Esto significa que, en el caso de que se supere el límite para presentar un recurso especial, este acuerdo de modificación, que termina la vía administrativa, es pasible de recurso especial en un período de 15 días hábiles, ya que dicho acuerdo es de inmediato cumplimiento, conforme al artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A pesar de esto, es necesaria la formalización, la cual concretiza un contrato, y no se puede iniciar su ejecución antes de dicha formalización. La modificación, considerada un acto de mera ejecución del contrato, indica que el contrato ya había sido perfeccionado y al acordar la modificación se está cumpliendo con una de las alternativas establecidas en el pliego o en la LCSP, haciendo así efectiva la ejecución del contrato, aunque requiera su formalización que refleje las nuevas condiciones que difieren del contrato original. Por tanto, al referirse el artículo 203.3 a las normas de adjudicación, esto no implica que se trate de una decisión de adjudicación, ni que deba seguir un procedimiento similar al de la adjudicación, ni tampoco que tenga el mismo efecto por respecto al plazo de formalización para permitir la presentación de un recurso fundamentado. En otras palabras, la decisión de modificación, al ajustarse a la LCSP, no implica un proceso de adjudicación distinto, sino que constituye un incidente de ejecución.”

Ahora bien, considerando estos aspectos, ¿quiénes están autorizados para cuestionar la modificación de un contrato público?

IV. ¿Es posible que las modificaciones de los contratos administrativos sean objeto de recurso especial en materia de contratación?

Ciertamente, las modificaciones que se fundamenten en el incumplimiento de lo que establecen los artículos 204 y 205 de la LCSP pueden ser motivo de impugnación a través de un recurso especial en el ámbito de la contratación, fundamentándose en que no se trataba de una modificación, lo que debe dar lugar a una nueva adjudicación, tal como se desprende del artículo 44.2.d) de la LCSP.

Esta afirmación ha sido corroborada en la Resolución 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, fechada el 24 de septiembre de 2024, en la cual se indicó que “En cualquier circunstancia, si se interpone un recurso especial contra un acuerdo de modificación, el único fundamento del recurso será la violación de lo estipulado en los artículos 204 y 205 de la LCSP, al considerar que debía llevarse a cabo una nueva licitación. En otras palabras, no se podría alegar infringimiento del proceso de ejercicio de las prerrogativas de la Administración, ni de las particularidades del 207, ni ninguna otra infracción respecto a la regulación de las modificaciones”. Por lo tanto, es relevante conocer ¿quiénes tienen legitimidad para impugnar la modificación de un contrato público?

V. ¿Quiénes tienen legitimidad para impugnar la modificación de un contrato público?

De acuerdo con la resolución mencionada, 412/2024, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, con fecha de 24 de septiembre de 2024, “La opción de interponer un recurso especial sobre una modificación, conforme a lo claro establecido en el artículo 44 de la LCSP, solo podrá ser ejercida por aquellos interesados que participaron en el proceso de adjudicación del contrato original y que no resultaron adjudicatarios, así como aquellos que consideren que dicha modificación no se refiere a las disposiciones legales, y cuando en su interior encierre un nuevo acto de adjudicación en lugar de ser solo una simple ejecución del contrato, debido a que si hubieran conocido esta posibilidad, hubieran presentado su propuesta en otras condiciones, y también son considerados como potenciales licitadores que están capacitados para llevar a cabo la prestación que ha sido otorgada directamente al contratista principal, si opinan que dicha modificación les ha excluido de participar en un proceso de adjudicación con publicidad. El adjudicatario en sí mismo, en términos generales, no tiene la capacidad de utilizar este recurso especial, dado que la potestad de “ius variandi” de la Administración es inherente a las condiciones del contrato firmado (…) debiendo, en tal caso, acatar las normas generales para la revisión de los acuerdos administrativos y no la vía excepcional en esta situación particular.”

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